原則どおりに「売買は賃貸借を破る」パターン

結論。例えばですが、 大きめの建物（マンションや店舗、物流倉庫）の屋根を賃貸借して、屋根賃貸の借主が太陽光発電設備を設置して、その建物が売却されて新所有者が屋根の太陽光発電設備を撤去してと言った場合、屋根の借主は負けます。しょうがないですが、太陽光発電設備は撤去しなければなりません。

結論は以上なのであとは余談です。

相殺の担保的機能？

相殺には担保的機能があるらしい。でも担保的機能って何なのでしょう。相殺についての定めは、民法399条～724条「第三編　債権編」の中の、399条～520条「第一章　総則」の中の、474条～520条「第五節　債権の消滅」にあります（505条～512条。「第二款　相殺」のところ）。規定の位置からは、債権の消滅原因の一つであるにすぎないように思えます。債権の一消滅原因にすぎないものに、何で担保的機能があるのでしょうか。

養子が死亡した場合、養親の実子は相続人になるか？

なります（第三順位）。

『注釈民法（24）』208頁に、「養子からみて、養父母の実子は兄弟姉妹である」と書いてあります（「兄弟姉妹」とは、民法889条1項2号の「兄弟姉妹」のことです）。

期間の計算について（初日不算入の計算）

期間の計算方法は、原則として民法138条以下の規定に従ってなされます。

民法733条が違憲なのは、再婚禁止期間は100日または101日あれば足りるから

民法733条1項は、「女は、前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない」と定めます。違憲の疑いがある規定です。

これが違憲であると主張する説では、再婚禁止期間は100日または101日あれば足りることを根拠に挙げられることがあります。100日（101日）空ければ、民法772条2項の嫡出推定が被らないからです。

以下、日付を挙げて解説。あくまで「100日（101日）あければ」についての解説ですので。

民法の「第三者」達

民法の「第三者」です。解説が見つからなかった「第三者」もいるので、どんな人が「第三者」か書いていないのもあります。抜けがあるかもしれませんので、ご注意ください。

「第三者」と「第三債務者」と「第三取得者」

「第三者」

当事者以外の人です。

売買契約では、売主と買主が当事者です。売主と買主以外の人は、この売買契約の第三者です。民法94条の「第三者」とか、民法177条の「第三者」とか、さまざまな法律が規定するそれぞれの第三者がいます。大抵は、ある法律関係に対して法律上の利益を有する人とか、正当な利益を有する人が「第三者」になります。

「第三債務者」

債務者の債務者です。

金融機関が融資する場面で考えます。金融機関Aが個人商店を営むBさんに100万円貸しました。が、Bさんの経営は苦しくなってきており、返済が滞っています。Aは何とか貸金債権を回収したい。Bさんは取引先C社に商品を売っているので、C社に対して売掛債権を持っています。Aとしては、C社がBさんに対して支払う買掛金を、Bさんにではなく自分に払ってもらえれば、貸金債権を回収できます。これを実現するのが民事執行法に基づく債権執行です。

ここでのC社が、第三債務者です。C社は、債権者Aの債務者Bの債務者なので、Aにとって第三債務者と表現されます。民事執行法145条など参照。

「第三取得者」

担保物権が設定された後に、担保の目的となった物を取得した人です。

金融機関Aが個人商店主Bさんに100万円貸した上の例で、Aの100万円の債権を担保するために、B所有の不動産甲（空き地）に抵当権を設定し登記を経たという場面で考えます。甲には抵当権が設定されていますが、抵当権者は甲の金銭的価値（換価権）を把握しているにすぎません（非占有）。甲の所有者であるBさんは甲を自由に使えますし、誰かに使わせる、売るといったことも自由です。Bさんは経営がピンチなので、甲を売って資金を作りたいと考えました。そんなBさんの前に、どこかの空き地に丸太を保管しておきたいDさんが現れました。DさんはBさんから甲を買って、甲に丸太を保管しはじめました。

このDさんが甲の第三取得者です。Bさんの返済が滞れば、Aは抵当権を実行して甲を換価し、売却代金から貸金債権を回収します。抵当権をはじめとした担保物権には追及力があるので、Aの抵当権に後れるDの所有権は、抵当権実行により消滅してしまいます（民事執行法59条）。抵当権の実行によってDさん以外の人が甲を買って売却代金を納付すれば、以降はその人が甲の所有者です（民事執行法79条）。第三取得者は債務を負っているわけではありませんが、責任を負担しているのです。

以上、簡単に。

責任能力とは何か

「責任能力は、違法行為における意思能力である」と表現されてました（新版注釈民法（１）247頁）。この意味について考えます。

「民法110条の趣旨を類推適用して」について

最判昭和44年12月18日民集23巻12号2476頁です（家族法百選（第7版）8事件）。

 

員外貸付の効果

無効です（たぶん）。

民法859条の3について

民法859条の3は、「成年後見人は、成年被後見人に代わって、その居住の用に供する建物又はその敷地について、売却、賃貸、賃貸借の解除又は抵当権の設定その他これらに準ずる処分をするには、家庭裁判所の許可を得なければならない。」と定めます。

この規定が目的としているのは、成年被後見人の住まいマジ大事ということです。

「その居住の用に供する建物又はその敷地について」という文言からも明らかなとおり、被後見人所有の不動産に限られません。

というか、被後見人所有か否かはあまり重要視されていません。被後見人所有の不動産でも、居住用不動産でない場合もあるわけで。そのような場合には家庭裁判所の許可不要というわけです。

抵当権設定の場合を考えます。被後見人が住んでいる不動産が被後見人の所有に係る場合、当該不動産について抵当権を設定するには、家庭裁判所の許可が必要です。

しかし、被後見人所有の不動産であっても、居住している不動産ではない場合は、家庭裁判所の許可不要なわけです。

法律の文言にはそれなりの理由があるということで。

備忘録。

保証人が援用し得る消滅時効

保証債務が消滅すれば、保証人は弁済する義務を免れます。

消滅時効を援用すれば、保証債務は消滅します。

保証債務を消滅させるためのパターンとしては、次の3つかと思われ。

①保証債務について消滅時効を援用する

まあ、基本ですよね。

②主債務について、保証人の立場で消滅時効を援用する

保証人は、主債務の援用権者だと思われます。時効によって直接利益を受ける者でしょ？なので。

主債務が消滅すれば、附従性で保証債務も消滅しますし。

③主債務について、主債務者の時効援用権を代位して行使する

時効援用権は債権者代位の対象となった気がする。

こんな感じですかね？

「事業の執行について」の要件該当性

使用者責任（民法715条）の要件は、

• 被用者に民法709条の不法行為責任が成立すること
• 使用・被使用関係があること
• 被用者の行為が使用者の「事業の執行について」行われたこと

の3点です（715条1項ただし書は消極的要件）。

「事業の執行について」の要件該当性についてメモ。

共同相続人間の明渡請求について

単なるメモ。

夫婦相互の日常家事代理権と表見代理（論じ方）

最判昭和44年12月18日民集23巻12号2476頁・家族百選8事件について。

事案は、旦那Ａが経営するＢ商店が倒産してしまい、Ｙ経営のＣ商会がＢ商店に対して有していた債権の回収にあてるため、Ａが勝手に妻Ｘ所有の土地建物をＹに売った（所有権移転登記済み）というもの。登場人物の表記は上記百選にならってます。

この事件を素材に、民法761条の日常家事代理権を基本代理権として、民法110条の表見代理が成立するかが問題となる場合の論じ方をメモしておきます。

弁済による代位と財団債権性・共益債権性の承継②

百選（5版）48事件に新しく収録された最判平成23年11月22日民集65巻8号3165頁（①事件）と、最判平成23年11月24日民集65巻8号3213頁（②事件）について。

問題点の所在を把握したり、百選の解説を理解するためにはもう少し補足説明が必要だと思うので、メモしておきます。主張反論形式で。

①事件についてはメモしたので、②事件について。

弁済による代位と財団債権性・共益債権性の承継①

百選（5版）48事件に新しく収録された最判平成23年11月22日民集65巻8号3165頁（①事件）と、最判平成23年11月24日民集65巻8号3213頁（②事件）について。

問題点の所在を把握したり、百選の解説を理解するためにはもう少し補足説明が必要だと思うので、メモしておきます。主張反論形式で。

まずは①事件から。

【憲法判例】「板まんだら」事件について簡単に

裁判所法3条の「法律上の争訟」の定義を示した最判昭和56年4月7日（民集35巻3号443頁・百選Ⅱ190事件）について。「法律上の争訟」の定義が書ければそれでイイ訳ではなくて、憲法ではどの条文の問題なのかを指摘することを忘れないように。

一部請求と時効の中断

時効は、裁判上の請求によって中断します（民法147条1号・149条）。

「裁判上の請求」とは訴訟物のことを指すので、時効中断効は訴訟物の範囲に生じます。判決が既判力を有するのは「主文に包含するもの」の範囲に限られ（民訴法114条1項）、「主文に包含するもの」とは訴訟物のことだからです。

債権者代位と当事者適格、二重起訴についてメモ

債権者代位（民法423条）についてメモ。